Puerto de Chancay: ¿la infraestructura portuaria no puede ser operada en exclusividad por un privado?

¿Un privado puede operar en exclusiva un puerto?

Según el reglamento de la Ley del Sistema Portuario Nacional (LSPN) sí es posible otorgar la exclusividad de los servicios portuarios a una empresa privada si esta se establece en un contrato firmado con el Estado.

“La exclusividad de los servicios portuarios podrá ser total o parcial y/o temporal o permanente y se establecerá en el contrato respectivo”, señala la ley.

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Además, dentro de las facultades de la APN está la de otorgar la administración de infraestructuras portuarias al privado a través de contratos de arrendamiento, contratos de concesión, contratos de riesgo compartido, contratos de gerencia, contratos societarios y otras modalidades establecidas en la legislación.

Sin embargo, en el caso del puerto de Chancay esta posibilidad no aplica, ya que en el 2021 el APN autorizó que Cosco Shipping tenga la exclusividad de explotación de los servicios esenciales a través de un acto administrativo de Habilitación Portuaria dentro del Acuerdo de Directorio 0008-2021. Es decir, el consorcio no firmó un contrato ni ningún documento que le permita ser el único operador del puerto de acuerdo a la normativa vigente.

Según Luis Miguel Yrivarren, director del estudio Yrivarren Abogados, la ley es muy estricta sobre el requisito de tener un contrato para operar con exclusividad. En ese punto fue que falló el acuerdo entre APN y Cosco Shipping.

“Cosco sí cumplió con la condición de construir infraestructura nueva, pero no con la segunda, que es tener el contrato. La APN tomó mucho riesgo al aprobar esa exclusividad en el 2021″, remarcó.

Para Juan José Cárdenas, socio de Damma Legal Advisors, es un error que la ley no contemple este escenario. “El origen del problema está en la ley de puertos, que es muy antigua [fue aprobada en el 2003] y cuyo sistema ya no se usa en el mundo. Lo natural es que si una empresa hace la inversión también debe tener la exclusividad”, indicó.

¿La demanda afecta a la seguridad jurídica?

Tras la demanda, el consorcio Cosco Shipping Ports Chancay Perú S.A. emitió un comunicado en el que advirtió que la demanda de APN afecta a la estabilidad jurídica de las inversiones internacionales en el país.

“Esta demanda [es] sobre una Resolución que fue de conocimiento público y no [fue] observada por ninguna persona natural o jurídica luego de su publicación. Se presenta tres años después por la misma autoridad que la emitió, constituyendo una afectación para la seguridad y estabilidad jurídica de las inversiones”, manifestó el consorcio integrado por la empresa china Cosco Shipping Ports Limited y la peruana Volcan Compañía Minera.

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Como se sabe, Cosco comprometió una inversión de US$1.300 millones en la primera etapa del puerto, cuyas obras siguen avanzando y están proyectadas a culminar en noviembre de este año. Con las ampliaciones acordadas una vez alcanzados ciertos hitos, la inversión llegará hasta los US$3.500 millones.

Según Juan Carlos Salinas, socio del Estudio Muñiz, sí se está poniendo en riesgo la estabilidad jurídica, pues la empresa solo comprometió su inversión en base a un acuerdo que no fue objetado ni por la APN ni por otro agente económico.

“Si el inversionista hubiera sabido que la exclusividad estaba en cuestión no hubiera realizado la inversión, o la realizaba bajo otras condiciones. El Estado se está desdiciendo y eso es un tema que afecta la seguridad jurídica”, señaló.

Asimismo, la postura del Estado para afrontar su propia decisión es confrontacional. “Hay más de una manera para resolverlo. Lo que ha hecho el Estado es escoger la vía más confrontacional de todas y es una mala idea. Hay maneras legales, como ajustando la lista de servicios esenciales, que Ositrán la reduzca. Pero no se pensó en ese paso”, enfatizó Yrivarren.

¿Qué servicios no podrá ofrecer Cosco en exclusiva?

Mientras duren las diligencias judiciales, Cosco Shipping seguirá teniendo la exclusividad de los servicios esenciales del puerto. En caso se declare la nulidad del acuerdo de exclusividad, otras empresas podrán solicitar a Ositran su ingreso, previo pago de un monto que se establecería a futuro.

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Según el referido comunicado de Chosco Shipping, el consorcio consideró que la demanda de APN solo afectaría a los servicios de practicaje, remolcaje o recarga de combustible. Los especialistas consultados para este informe coincidieron en que no solo se aplicaría la nulidad de exclusividad a estos, sino a todos los servicios esenciales.

Entre ellos están la estiba y desestiba, la transferencia o tracción de carga, amarre y desamarre, embarque y descarga de carga, entre otros.

¿Qué medidas legales puede tomar Cosco?

Al no existir un contrato, no hay un mecanismo directo para la resolución de controversias sobre el puerto de Chancay. Sin embargo, los especialistas coincidieron en que Cosco Shipping tiene la opción de ampararse al Tratado de Libre Comercio entre China y Perú (TLC) que protege las inversiones provenientes de empresas de dicho país. Esto le permitiría al consorcio abrir un arbitraje internacional para recibir una indemnización.

“China tiene un TLC con el Perú y ese TLC tiene una protección mutua de inversiones que incluye una causa de trato justo e igualitario. Según esta, el Estado no puede ser arbitrario respecto a un inversionista. El Estado tiene derecho a cambiar de opinión, pero no es un derecho que se ejerza sin consecuencia. En este caso sería una indemnización que Cosco podría reclamar y ganar en una corte arbitraria internacional”, explicó Yrivarren.

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En el Perú no habría una vía para el reclamo, ya que la LSPN es clara sobre los alcances de la exclusividad.

“El TLC entre China y Perú tiene una serie de caminos para que Cosco pueda reclamar una indemnización. El Estado en un primer momento le dijo que tenía exclusividad y ahora se desdice. No creo que haya una vía legal en el Perú”, indicó.

Salinas coincidió en que no hay espacio para abrir un proceso en el Perú, pero que Cosco tiene el derecho de pedir una indemnización.

“Hay que recordar que el puerto involucra una inversión de US$3.500 millones y de US$1.300 en su primera etapa. Cosco debería analizar si demanda en una corte internacional o a través de acuerdos internacionales. En este caso el tema es si yo como Estado le puedo decir al inversionista que nuestro acuerdo tres años después ya no funciona. Eso va a traer un problema judicial”, sentenció.