En un caso penal regular, esto implica una solicitud escrita de la fiscalía ante un juez, una audiencia reservada para su debate y una resolución judicial, en la que se puede acceder o rechazar el pedido. Pero el caso que involucra a José Jerí no es regular: es una investigación que alcanza a un presidente en funciones y que, por lo tanto, está sujeta a las limitaciones recientemente determinadas por el Tribunal Constitucional (TC).
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Es así que, de acuerdo con especialistas consultados por El Comercio, lo establecido por el TC impide que la Fiscalía de la Nación solicite al Poder Judicial el levantamiento del secreto de comunicaciones del presidente. Esto al margen de la “disposición” que pueda tener el presidente.
En diálogo con El Comercio, el abogado de José Jerí precisó que su postura es que no se opondrán a un eventual pedido de levantamiento del secreto de comunicaciones si es que la fiscalía lo solicita. En tanto, consultado por este Diario sobre si considera que están facultados para hacer la solicitud, el fiscal de la Nación interino, Tomás Gálvez, no dio una respuesta hasta el cierre de esta nota.
Un video difundido el último domingo por Cuarto Poder reveló una nueva reunión no registrada entre José Jerí y Zhihua Yang. En las imágenes grabadas el pasado 6 de enero en el local del empresario chino, solo horas después de que este fue clausurado por la Municipalidad de Lima, se ve al presidente realizando una llamada telefónica, con gestos que revelan que se encontraba ofuscado. La Fiscalía de la Nación está investigando preliminarmente a José Jerí por tráfico de influencias y patrocinio ilegal en torno a sus reuniones con empresarios chinos
El último martes, en una entrevista con Canal N, José Jerí dijo no recordar con quién había sido esa llamada. Al día siguiente, en una conferencia de prensa, refirió que fue una llamada con la jefa de prensa de Palacio de Gobierno, Johanna Ocampo, tras conocer que unos videos que había grabado en el IPD no podían difundirse para no infringir la neutralidad electoral.
Así, el presidente negó que la llamada haya sido para favorecer a Zhihua Yang. Sin embargo, cuando se le consultó sobre la posibilidad de mostrar el registro de la llamada, dijo que este ya no estaba disponible en su equipo, sostuvo que entregar su teléfono supondría un riesgo a la seguridad nacional y aseguró que, en todo caso, se sometía a la posibilidad de que la fiscalía solicite el levantamiento de su secreto de comunicaciones.
“Yo ya di mi plena disposición y lo he ratificado hoy: que cuando la fiscalía me solicite el levantamiento de [el secreto de] mis comunicaciones, se va a autorizar todo lo que la fiscalía solicite, siguiendo el procedimiento en sede fiscal”, dijo Jerí. “La fiscalía tiene sus atribuciones constitucionales y legales, por los cuales ellos me van a solicitar, van a poder rastrear la información que consideren pertinente y ahí finalmente va a quedar sumamente claro, con quien, como lo estoy diciendo, me comuniqué”.
Añadió que “en los próximos días, conjuntamente con mi abogado, que siempre me ha acompañado, voy a solicitar el procedimiento correspondiente para el levantamiento de telecomunicaciones y que ellos [la fiscalía] actúen dentro de sus márgenes constitucionales y legales”.
En la misma conferencia, ante una pregunta de El Comercio sobre por qué no entrega voluntariamente su teléfono, Jerí replicó que “hay secretos de Estado, con inteligencia que uno maneja”. “Por eso, como lo anuncié, yo voy a poner a disposición el levantamiento del secreto de mis comunicaciones respecto al celular que tengo y ellos (la fiscalía) determinarán la pertinencia constitucional y la pertinencia legal”.
El detalle es que en julio pasado, el TC emitió una sentencia que limita los alcances de las investigaciones que la fiscalía puede hacer a un presidente en funciones. El máximo intérprete de la institución limitó las acciones de investigación a: la toma de declaración del presidente o, incluyendo el reconocimiento de documentos, personas, voces y/o objetos; realizar pedidos de información y solicitar la entrega de prueba documental.
“En ningún caso se podrá disponer actos de investigación que no respeten la dignidad del cargo, el ejercicio efectivo de la autoridad estatal y que sean limitativos de los derechos fundamentales del titular de la Presidencia”, añade la sentencia. “La toma de declaración del mandatario deberá realizarse en el recinto de Palacio de Gobierno, por única vez ―o máximo dos (2) veces―, con indicación previa al presidente de la República del día y la hora, y podrá contar con la asistencia de un abogado defensor”.
En diálogo con El Comercio, el abogado de José Jerí, Ricardo Caldas, enfatizó que “él no ha tenido antes el problema de poner a disposición el levantamiento del secreto de sus comunicaciones y no lo va a tener”.
“Ahora, si la fiscalía, dentro de sus atribuciones, solicita el levantamiento del secreto de las comunicaciones, él no va a oponerse. Va a acceder, siempre dentro de las limitantes que se considera con las prerrogativas que él tiene como presidente. Como bien dijo, él como presidente maneja temas de inteligencia, de integridad nacional, de defensa. Entonces, esas prerrogativas, esas situaciones tendrán que ser consideradas por el fiscal de la Nación en el caso de realizar el requerimiento”, precisó.
Consultado sobre el pedido a enviar al que hizo referencia José Jerí, el abogado recordó que “ya se ha enviado con anterioridad, a la Fiscalía de la Nación nuestra puesta a disposición integralmente. Ya queda en las decisiones que toma el fiscal de la Nación. Ya nos hemos puesto a disposición para lo que la Fiscalía de la Nación considere”.
Sentencia del TC impediría pedido fiscal
De acuerdo con juristas consultados por El Comercio, la clave en lo dicho por José Jerí y su defensa está en que todo está condicionado a si la fiscalía hace ese pedido y que las capacidades de investigación a un expresidente ya están limitadas por la sentencia del TC. En otras palabras, por más que el presidente diga que no se opondrá, lo establecido por el tribunal hace poco probable, si no imposible, que la fiscalía haga esa solicitud.
“A partir de la sentencia del TC, no se puede pedir eso”, respondió el constitucionalista Aníbal Quiroga. “Pero el plazo (en que no se podría pedir por ser un presidente en funciones) es muy corto, acaba el 28 de julio (…) La fiscalía no podría tomar esa medida porque no está autorizada, sino hasta el 29 de julio, a menos que lo censuren o lo vaquen antes”.
El abogado penalista Gilmar Andía, exviceministro de Justicia, coincidió en que el TC ha establecido que la fiscalía puede “hacer actos de investigación urgentes, como pedir información o declaraciones, pero no puede hacer actos que impliquen limitación de derechos fundamentales y eso es el levantamiento del secreto de las comunicaciones”.
Incluso si la fiscalía lo solicita, señaló que la sentencia del TC llevaría a que el Poder Judicial rechace el pedido. “Al ser [una limitación a] un derecho constitucional lo tiene que dictar un juez supremo y hacer una ponderación. Eso no se dará a partir de la sentencia del TC. Podría ocurrir que un juez que se aparte de esta sentencia, pues ellos tienen libertad de ir incluso contra decisiones vinculantes si justifican las razones, ¿pero por qué se apartaría aquí? Yo creo que no”.
El abogado constitucionalista Alberto Cruces remarcó que la sentencia del TC significó un “retroceso respecto del estándar que se tenía en los años anteriores” en las investigaciones a presidentes en funciones. “En un momento sí se hizo y eso fue evidente en el caso de la de la señora Dina Boluarte. En sus sentencias, el TC trató de limitar eso”.
“El estándar que plantea el TC es el de poder hacer algunas diligencias, pero que están establecidas puntualmente y están limitadas (…) Lo que establecen es que la fiscalía no puede realizar actuaciones que puedan poner en peligro los derechos del investigado. La posibilidad de interceptar sus comunicaciones desde luego pondría en riesgo sus derechos. Entonces, no sería una posibilidad con lo que ha señalado el Tribunal Constitucional”, apuntó.
Por su parte, el penalista Carlos Caro tuvo una interpretación distinta, según la cual la fiscalía sí podría hacer una solicitud judicial de este tipo, considerándola dentro de los “pedidos de información” que contempla lo establecido por el TC.
“La fiscalía puede iniciar investigaciones preliminares contra el presidente en funciones y, de ser el caso, solicitar el levantamiento del secreto de las comunicaciones, etc. Ello implicaría un pedido ante el Juez Supremo de Investigación Preparatoria”, sostuvo.
¿Un “saludo a la bandera”?
Los juristas coincidieron en que el solo hecho de adelantar que no se opondría a un pedido de levantamiento del secreto de comunicaciones, siempre que la fiscalía lo requiere, no tiene un efecto inmediato. Por el contrario, sostuvieron que hay otras acciones que sí tendrían consecuencias más próximas.
“Si el presidente autoriza voluntariamente el levantamiento de ese secreto, debe hacer dos cosas: firmar una autorización para que el fiscal pida directamente a las empresas de telefonía el registro de las comunicaciones y mensajes. Asimismo, tendría que entregar voluntariamente el dispositivo electrónico (celular) para que la fiscalía analice los registros de llamadas y comunicaciones mediante transmisión de datos (WhastApp y otros), dado que esa información no la almacenan las empresas de telecomunicaciones”, dijo Carlos Caro.
El penalista agregó que “el presidente no está obligado a entregar su celular, salvo orden judicial, pero lo puede hacer. Esa es la manera efectiva de transparentar sus comunicaciones. De lo contrario, sólo decir que acepta el levantamiento de sus comunicaciones, no serviría de mucho en las posibles investigaciones”.
Andía advirtió que hay un “discurso bastante engañoso” por parte de José Jerí, ya que no está diciendo que pondrá su teléfono a disposición de la fiscalía, sino algo “bastante distinto”, que sería no oponerse a un eventual pedido de levantamiento del secreto de comunicaciones, el cual estaría impedido por la sentencia del TC.
“No creo que el fiscal de la Nación interino tome la decisión de solicitar el levantamiento del secreto de las comunicaciones. Y veo difícil que, si se solicitara, un juez fuera en contra de lo que dice el TC. Si él realmente quisiera colaborar con la investigación, no tendría que esperar el pedido de la fiscalía, podría entregar su teléfono y pedir una diligencia de visualización de las comunicaciones. Ahí no habría ningún tipo de confrontación con lo que dice el TC, porque hay una renuncia autónoma e individual de que se pueda evaluar lo que tiene la información de las comunicaciones”.
En la misma línea, Aníbal Quiroga comentó que “por más que él haya salido a decir que va a solicitar [el levantamiento de su secreto de comunicaciones], eso es lo mismo que cuando un congresista sale a pedir que le levanten la inmunidad o cuando renuncia a su antejuicio. Eso no se puede. Es un saludo a la bandera, porque la protección a la intimidad es absoluta, a menos que lo pida un juez o una comisión investigadora”.
“El problema es que las mentiras tienen patas cortas”, comentó el constitucionalista. “Ciertamente, [José Jerí] no ha dicho la verdad. Es como una arena movediza: cada vez que dice una coartada se va hundiendo, se va hundiendo y se va haciendo evidente, se acerca más a la vacancia o a la censura”.
Cruces también destacó que la sentencia del TC limita el levantamiento del secreto de comunicaciones del mandatario, “salvo que él mismo lo entregue [el teléfono] o él mismo se someta a ello”. “La otra posibilidad es que la otra persona que participó de las comunicaciones entregue las comunicaciones. La comunicación tiene siempre dos sentidos. Si Jerí no lo quiere entregar, pero la otra persona sí, no hay ninguna limitación porque es uno de los participantes quien lo difunde y eso no está prohibido”.
