El cálculo fue realizado por Pablo Mori, abogado peruano especializado en arbitraje internacional y miembro del estudio Clifford Chance US LLP, con sede en Nueva York. El especialista señala además que el país figura como demandado en 52 arbitrajes internacionales y como demandante en uno. De ese total, 23 casos permanecen pendientes: 21 ante el CIADI y 2 ante la Corte Permanente de Arbitraje, otro foro de solución de controversias internacionales.
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Si bien la cifra podría parecer menor al considerar los 60 años de existencia del CIADI, los registros de la propia institución ubican al Perú como el tercer país más demandado en toda su historia. Aunque no está solo en la lista a nivel mundial: el primero es Argentina con 59 casos y el segundo Venezuela con 56.
Algunos casos emblemáticos
Más allá de las cifras, algunos arbitrajes han marcado hitos en la relación del Perú con el CIADI, ya sea por los montos involucrados, los sectores afectados o sus implicancias regulatorias. El Comercio realizó un recuento, con información compartida por los especialistas de Clifford Chance US LLP, y Rebaza, Alcázar & De Las Casas.
Uno de ellos fue el caso de Gramercy Funds Management LLC y Gramercy Peru Holdings LLC, en el que el laudo ascendió a US$ 33,2 millones. Mori lo considera emblemático porque la empresa solicitaba una reparación de US$ 1.800 millones, aunque la condena final representó menos del 5% de lo reclamado.
Otro proceso relevante que evidenció la capacidad del país para realizar una defensa exitosa fue el arbitraje iniciado por Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C., en el que el Perú obtuvo un laudo favorable y la empresa fue obligada a pagar cerca de US$ 40 millones. El caso es además histórico, ya que el Perú se convirtió en el primer país en actuar como demandante ante el CIADI con un resultado victorioso.
“Este caso sienta un precedente positivo sobre cómo el Perú —y los países en general— pueden utilizar el sistema a su favor, ya que se trata de un mecanismo diseñado para ambas partes”, destaca Mori. Asimismo, explica que el proceso evidenció el rol del Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (Sicreci), que actúa como instancia de mediación para evitar que los conflictos escalen al ámbito internacional y solo permite el avance de los casos cuando existe una posición sólida para ganar.
Un arbitraje que marcó otro precedente fue la derrota del Perú frente a Lupaka Gold Corp. El caso estuvo vinculado a la falta de protección efectiva frente a la ocupación de la mina Invicta, lo que llevó al tribunal a considerar que la inacción estatal vulneró los tratados aplicables y ordenó el pago de aproximadamente US$ 44 millones, explica Nicolás Hernández Bernal, asociado senior del estudio Rebaza, Alcázar & De Las Casas.
Por su parte, Mori considera este caso emblemático porque el tribunal determinó que la acción de una comunidad nativa puede ser atribuible al Estado. “Esto es relevante para los inversionistas extranjeros, porque podrán argumentar que actos como protestas o bloqueos realizados por comunidades generan responsabilidad estatal”, señala.
Asimismo, la mayor condena recibida por el Perú corresponde al arbitraje iniciado por Enagás S.A. y Enagás Internacional S.L.U., ambas españolas. La empresa comunicó inicialmente que había obtenido un laudo favorable por US$ 176 millones; sin embargo, el tribunal rectificó posteriormente el monto, que alcanzó los US$ 302 millones, cifra que incluye el laudo, los intereses y los costos del proceso.
“De los laudos que se conocen públicamente —alrededor del 10% no se hace público por solicitud de una o ambas partes—, la mayor condena conocida corresponde al caso de IC Power Ltd. y Kenon Holdings Ltd., con un laudo de US$ 110,7 millones. No obstante, la mayor condena total fue la relacionada con Enagás, cuyos montos fueron informados por la empresa mediante comunicados que no han sido desmentidos por el Estado peruano”, detalla Mori.
Qué falla en nuestra defensa
De los 15 procesos concluidos en los últimos cinco años, el Perú ganó cinco, perdió ocho y dos fueron archivados. El experto de Clifford Chance US LLP señala que el costo de la defensa legal oscila entre US$ 3 millones y US$ 8 millones por caso. Sin embargo, el impacto económico no se limita a ese monto, ya que, en caso de perder, el Estado debe asumir el pago del laudo arbitral, los costos de la contraparte, intereses y otros gastos adicionales.
Por ejemplo, en el caso de Lupaka, el Perú gastó alrededor de US$ 4 millones en su defensa, pero el CIADI le ordenó además pagar los costos legales de la contraparte, que superaron los US$ 4 millones. En el caso de Gramercy, el Estado desembolsó US$ 8,7 millones en su defensa y el tribunal le ordenó pagar más de US$ 700.000 en gastos administrativos, así como US$ 9,8 millones por los costos del demandante.
Henry Huanco, vicedecano y profesor de Arbitraje de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico, resalta que el desempeño del Estado fue óptimo hasta antes del 2017 y advierte que el Perú presenta múltiples fuentes para el inicio de arbitrajes internacionales.
“Un inversionista extranjero puede demandar al Estado no solo en virtud de tratados bilaterales de inversión o tratados de libre comercio, sino también a través de convenios de estabilidad jurídica y cláusulas arbitrales incluidas en contratos de concesión, algo que no ocurre en otros países”, explica.
Desde el estudio Rebaza, Alcázar & De Las Casas señalan que muchas controversias que escalan hasta el arbitraje internacional se originan en etapas tempranas, como deficiencias en la administración de contratos de inversión, decisiones contractuales abruptas y falta de coordinación interinstitucional.
Una opinión similar comparte Carlos Núñez, socio de DLA Piper Perú, quien califica el desempeño reciente del país como “bajo”, debido a los resultados finales, la limitada capacidad del Estado para prevenir controversias y las dificultades para cumplir con los laudos.
“Fallan la planificación, la ejecución y la administración de contratos, el manejo temprano de conflictos, la coordinación entre entidades y la continuidad técnica en la toma de decisiones. Todo ello termina convirtiendo controversias que pudieron resolverse internamente en disputas internacionales de alto impacto económico y reputacional”, señala Núñez.
Finalmente, Mori advierte que los problemas también se originan al interior de las entidades estatales. A ello se suma la alta rotación de presidentes y funcionarios, un factor que ha tenido un peso significativo en la paralización de obras y en la renuencia de los servidores públicos a asumir responsabilidades, ante la incertidumbre sobre futuros cambios en la conducción del Estado.
